Si alguien quiere regalar una propiedad a un hijo, hermana, tío, un amigo o a quien quiera, podría hacerlo. Pero es un trámite burocrático, caro y no depende únicamente de la decisión del donante, sino de la justicia. Lo primero es iniciar un trámite judicial que se llama Insinuación en un tribunal civil, donde se le pide autorización a un juez para hacer una donación entre privados.
"Acá la persona tiene que transparentar su patrimonio, ya que el juez debe resguardar a hijos, cónyuges o parientes (herederos legales). Debe determinar si el patrimonio del donante es fuerte para hacer estos regalos en vida sin afectarlos a ellos en el futuro", explica José Rivas.
Este proceso puede tardar cerca de un año.
En otros países como los anglosajones, las personas tienen mayor libertad para regalar su patrimonio a quien quiera, destaca Rivas. El Código Civil establece que no se puede donar más del 50% del patrimonio adquirido y que no debe afectar a su descendencia.
"Hemos visto casos afuera en que se le ha dejado todo a un perro y no hay problema con eso. Pero Chile tiene una inspiración española en su legislación y pone límites sobre a quién puedes dejar tus cosas", añade. "Si la persona tiene legitimario, el juez tiene que prevenir que este regalo no los perjudique".
Si la justicia aprueba la donación, viene la etapa más controvertida: pagar un impuesto a la donación que corresponde al 25% del valor del avalúo fiscal de la propiedad. Quien recibe tiene dos años para pagar antes de poder inscribir al nuevo propietario en el Conservador de Bienes Raíces.
"Es para evitar que se ocupe esta fórmula para no pagar el impuesto a la herencia si la persona fallece. Si no existiera esta norma y tengo un gran patrimonio, le regalo a mi hijo mis bienes antes de morir y así no pagan el impuesto a la renta o a la herencia", destaca el contador y director del Magíster en Tributación de la Universidad Mayor, Elías Casanova.
Las propiedades acogidas al DFL 2 y a la Ley Pereira están exentas de pagar dicho impuesto, algo que la reforma tributaria que propuso el Gobierno quiere cambiar.
"Creo que es muy difícil que se logre porque el DFL 2 es un contrato y para que se acabe, tienen que estar las dos partes de acuerdo", dice.
Casanova considera que el pago de este tipo de impuestos es contraproducente porque es muy alto, lo que genera un desincentivo para movilizar bienes raíces.
Ventas simuladas
Lucía Rizik, profesora de derecho privado y directora de la escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, destaca que los abogados en general no promueven la figura de la donación porque es un proceso engorroso y caro y que termina generando prácticas irregulares como las ventas simuladas.Se trata de una venta ficticia de una propiedad sin recibir dinero a cambio, aunque el contrato de compraventa haya estipulado formas de pago, como el pago del 50% del valor al contado y el resto en cuotas. Las personas solo se hacen cargo de los trámites como la inscripción de bienes raíces y los gastos notariales, por ejemplo.
Rivas dice que si bien hay casos que pasan desapercibidos, es un procedimiento ilegal y puede generar problemas ante el Servicio de Impuestos Internos (SII) cuando este pide pruebas de que se recibió el pago o justificar la compra.
"Como las notarías y el Conservador deben informar al SII de estas operaciones de transferencia, más adelante lo pueden fiscalizar para verificar el pago y cuestionarlo. Incluso, algún interesado podría pedir la nulidad ante un juez señalando que la compraventa fue una donación encubierta", explica el abogado.
¿Cómo lo hizo Farkas?
Hace pocas semanas, el empresario minero Leonardo Farkas donó su casa de 1.900 metros cuadrados en Vitacura a la fundación Desafío Levantemos Chile. Farkas siguió un camino distinto, se acogió a la ley 21.440 que permite desde abril de este año las donaciones de bienes raíces a entidades sin fines de lucro, libre de pago de impuestos."Si bien la donación está exenta de impuestos, desde la perspectiva del donante no hay propiamente un beneficio tributario, ya que la regulación está básicamente enfocada a que el monto de la donación sea descontado como un gasto,", afirma Isabel Díaz directora de asuntos legales y contraloría de Desafío Levantemos Chile.
El empresario comentó en sus redes sociales que en 2013 cerró sus empresas en Chile: "No he tenido ingresos hace casi una década, por lo que no tengo nada que rebajar de impuestos con esta donación".
Los gastos notariales y el pago de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces por la donación los asumió el empresario.
"Ni siquiera fueron planteados ni menos discutidos, ya venían asumidos por él en el borrador de la escritura", dijo Díaz.